请注意:毒品犯罪司法移送标准有重要变化

3月3日，“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称司法解释，下同)发布并于3月6日正式实施，规定了《刑法修正案（十一）》新修订的毒品犯罪条文的适用，为药品监管部门办理需要司法移送的毒品违法案件提供了新的标准。

与2014年发布的司法解释相比，新司法解释对标准的转移发生了哪些变化？对药监部门司法移送会有什么影响？来自边肖的专家将为您解读。

《司法解释》将于3月6日生效，药监部门和执法人员应注意《司法解释》的适用与司法移送的关系。量刑的最低要求是对司法移送标准的理解。他们应认真学习和理解《司法解释》，就《司法解释》的适用加强与司法机关的沟通，努力达成谅解协议。同时，《司法解释》是具有法律效力的法律文书，也适用“从旧到轻”的原则。

《药品管理法》根据修改后的《刑法修正案（十一）》对假药的调整，劣药的认定，增加了毒品管理妨害罪，《司法解释》对毒品犯罪的规定做了相应的修改，增加了毒品管理妨害罪，对入罪的情形做了规定。

　　变化1、“足以严重危害人体健康”认定情形明确

“足以严重危害人体健康”是妨害药品管理行为入罪的门槛。因为“足以危害”具有“可能危害”和“不一定危害”的不确定性，什么情况下可以认定？一直困扰着药品监管部门和执法人员。

《药品管理法》从9个方面规定了“足以严重危害人体健康”的具体认定条件，涉及《司法解释》修改前按假药处理的情形，如国务院药品监督管理部门禁止的药品、未取得药品相关批准文件生产进口药品、明知是药品而销售、编造生产或者检验记录等。涉及药物非临床研究和临床试验的，如使用虚假药物进行试验、销毁或编造研究和试验数据等。而且每种情况都有情节方面的规定，以及阻碍药品管理的行为涉嫌犯罪的程度，从而区分一般违法行为和刑事违法行为，划清阻碍药品管理行为的入罪界限。

虽然《司法解释》也规定了妨害用药罪“对人体健康造成严重危害”和“有其他严重情节”的认定情形，但对于药品监管部门来说，“足以严重危害人体健康”的认定情形足以构成妨害用药行为是否涉嫌犯罪的判断标准，是司法移送的基本条件和最低要求。

　　变化2、非法经营药品罪认定情形不再保留

003010删除了原司法解释中非法经营药品罪的认定，将“以提供他人生产、销售药品为目的，违反国家规定生产、销售不符合药用要求的药品原料和辅料”行为的认定，由非法经营罪改为生产、销售伪劣产品罪。对于未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证非法买卖药品，情节严重的，是否可以理解为不再构成非法买卖罪，不需要追究刑事责任？

《刑法》仍被控非法买卖毒品罪。不能简单的认为《司法解释》没有规定非法买卖毒品罪的认定，非法买卖毒品罪就不会存在。03010第七十九条第(八)项规定了“从事其他非法经营活动罪”的认定：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；单位非法经营数额在50万元以上，或者

对于此次发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，删除了原司法解释中对非法经营药品罪的认定，可以理解为现有规定或者对危害药品安全的犯罪行为更加重视。药品监管部门及其执法人员绝不能因为非法经营药品罪的认定没有保留，就忽视涉嫌非法经营药品罪的问题。

　　变化3、犯罪主观故意认定情形的厘清

《司法解释》规定，追求刑罚的原则之一是行为人是否具有犯罪的主观故意。从近年来行政执法与刑事司法衔接的实践来看，是否存在主观故意往往是争议的焦点和难点。

这次《刑法》专门做了一条，从六个方面规定了毒品犯罪主观故意的认定，提出了以从业人员的经历、认知能力、药品质量、进货渠道和价格、销售渠道和价格、生产销售方式等事实为依据综合判断的要求。价格异常、非法渠道购买、逃避或抗拒检查、销毁和隐藏证据、多次违法等。不仅与明知故犯密切相关，而且容易认定，从而解决了司法移送中主观故意纠缠不清的问题。

需要注意的是，行为人是否具有《司法解释》规定的主观故意，不是事实，而是是否有证据证明。这对药监执法人员在案件取证过程中提出了要求。除了案件的定性证据和定量证据外，还应注意包括有无主观故意在内的情节证据的收集。《司法解释》关于主观故意认定的规定，因其具有法律效力，也可以适用于办理行政处罚案件。新修订《司法解释》还增加了行为人是否具有处罚违法行为的主观故意的规定。

　　变化4、假药劣药需要检验证明情形的划定

003010第一百二十一条“假药、劣药依法处罚决定书中应当载明药品检验机构的质量检验结论”的规定作出后，依法可以直接鉴定的假药、劣药是否需要检验，应当载明何种检验结论，一直困扰着药品监管部门和执法人员。虽然国家美国食品药品监督管理局在《行政处罚法》中说明了无需检测或明确检测结论的情况，但其法律效力一直存在争议。即使在行政处罚中适用，能否用于涉嫌犯罪的司法移送案件，能否得到司法机关的认可，也是一个疑问。

《药品管理法》定义了假药、劣药是否需要检验，明确了按照《关于假药劣药认定有关问题的复函》的规定鉴别假药、劣药。对于第九十八条第二项、第四项、第三项至第六项规定的情形，根据现场扣押、调查的证据材料能够作出判断的，可以将地市级以上药品监督管理部门出具的鉴定意见作为鉴定依据。对假劣药品的鉴定有争议的，只需进行检验，并结合鉴定意见等证据进行鉴定。有证据能够直接证明不需要检查的情形范围，与总局批复内容一致。

上述对是否需要检测的明确，不仅解决了司法移送案件中假药、劣药法律定性的难题，也消除了国家药品监督管理局在办理药品行政处罚案件中，因《司法解释》的效力而对答复效力的争议。要注意收集和出示能够直接证明的证据，特别是在违法行为发生的第一现场和发现的第一时间完整收集有效证据材料，确保真实性、合法，关联性和充分性，有效证明涉案产品假劣药品的认定。

　　其他变化

　　办理涉药犯罪案件及司法移送应留意

除了上述变化，《药品管理法》还扩大了“鉴定意见”的适用范围，包括对假劣药品的鉴定，以及对“健康足以严重危害人体”和“是否属于传统民间配方”的鉴定。增加了刑法第141条、第142条规定的“提供”的解释，将其定义为“无偿提供给他人使用”，与“生产”、“销售”并列使用。明确了不应视为犯罪的毒品违法行为，以及药品对监管人员失职行为的选择性处罚。都是办理涉毒刑事案件和司法移交时需要注意的。