销售含药食品依何处理

　　针对市场上以非药品冒充药品这一违法现象，各地药监部门相继开展了有针对性的专项整治行动，但检查中遇到的一些新问题较为棘手？？

　　去年10月，A市食品药品监管局在开展非药品冒充药品专项检查时，发现辖区内某药店销售的食品“蚁×神”、“壮阳××胶囊”标注含有山药、鹿茸、肉苁蓉等中药成分。说明书中标注该食品可以用于补肾壮阳，治疗腰膝酸痛、阳痿等疾病，并明确了产品的用法用量。当时药店不能提供上述产品的合法批准证明文件，执法人员当场对其进行抽样。经检验，“蚁×神”被检出含有化学药物枸橼酸西地那非，而“壮阳××胶囊”被检出含有化学药物枸橼酸西地那非和他达那非。

　　对于该零售药店违法销售含有药品成分的食品行为如何处理，执法人员在案件合议时产生了不同意见。

　　他说：按地方条例处罚

　　理由：《江苏省药品监督管理条例》第二十五条规定：禁止在非药品中违反国家有关规定添加药物成分。非药品不得标注药品通用名称，其说明书、标签和包装标识不得有涉及药品适应症或者功能主治的治疗疾病的内容。第四十四条规定：违反本条例第二十五条规定，在非药品中违反国家规定添加药物成分的，非药品标注药品通用名的，其说明书、标签和包装标识有涉及药品适应症或者功能主治的治疗疾病的内容的，没收违法所得，并处违法生产、销售非药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　该零售药店销售的食品“蚁×神”、“壮阳××胶囊”擅自添加了化学药物枸橼酸西地那非和他达那非，说明书标有可以用于补肾壮阳，治疗腰膝酸痛、阳痿等内容，违反了《江苏省药品监督管理条例》第二十五条的规定，应依据《江苏省药品监督管理条例》第四十四条处理。

　　她说：定性为假药并处罚

　　理由：上述两种食品标示可以用于补肾壮阳，治疗腰膝酸痛、阳痿等疾病内容，明确了产品的用法用量，经检验含有化学药物成分，完全符合药品的定义。应依据《药品管理法》第四十八条第二款第（二）项的规定将其定性为假药，并依据《药品管理法》第七十四条的规定对药店进行处理。

　　我说：移交卫生部门

　　理由：《食品卫生法》第十条规定：食品不得加入药物，但是按照传统既是食品又是药品的作为原料、调料或者营养强化剂加入的除外。上述“蚁×神”、“壮阳××胶囊”擅自添加了化学药物枸橼酸西地那非和他达那非，各级卫生行政部门是《食品卫生法》的执法单位，应将该案移交，由卫生部门依据《食品卫生法》第四十二条对该药房进行处理。

　　（王国文 江苏省淮安市食品药品监督管理局）

　　评析

　　多种意见并存不奇怪

　　从表面上看，零售药店销售添加药物、标注疗效的食品，依据《江苏省药品监督管理条例》、《药品管理法》、《食品卫生法》有关条款都可以进行处罚，但按哪一条处罚又都觉得不太准确，都有可推敲的空间和可质疑之虑。

　　按照《江苏省药品监督管理条例》定性处理，从文字上最为直接对应。但是《药品管理法》和《食品卫生法》有对应的条款，下位法应服从上位法这是执法的基本原则。主要存在以下疑虑：1.按《药品管理法》定性处理，首先要有非药品冒充药品的判定，而这个判定对于本案并不如《江苏省药品监督管理条例》那么直接、明显；2.国家食品药品监督管理局对于此类问题有相关批复；3.与《药品管理法》有同等效力的《食品卫生法》也有相应的法条，对于本案有更强的可操作性。而本案是由药监部门在零售药店检查时发现的，有可处理的执法权限和执法依据，移交出去有不作为和推卸责任之嫌。

　　分情形找证据

　　零售药店销售添加药物的食品实际上是两个行为：1.销售行为，行为主体为零售药店；2.生产行为，行为主体是食品生产企业。

　　首先，零售药店的销售行为是否合法？假如药店购进食品时就有当作药品销售的意图，或者药店将所销售的食品与药品混放在一起，或者药店销售该食品时向患者宣传适应症和疗效……在上述情况下，即便药店销售的食品不含药物，只要其销售过程最终是将食品作为药品卖给了患者，其行为就违反了《药品管理法》第四十八条第二款第（二）项的规定，涉嫌非药品冒充药品。虽然这种行为的违法证据比较难以固定，在基层执法实践中也很少作此认定，但仍不可忽略这种行为存在及其违法属性。

　　其次，所销售的食品及其生产过程是否合法？情形有二：1.产品是否由合法企业生产的以及生产企业是否依法取得了许可；2.产品是否按照法定标准生产。具体到本案，就是涉案的食品是否依据《食品卫生法》等相关法律法规批准生产。所添加的药物如果属擅自添加，显然违法；如果是批准添加的，就要看这种批准是否依法，如果是违法审批，仍然违法。

　　哪种意见更适合

　　第一种意见认为应该按照地方法规进行处罚。按照下位法服从上位法、上位法有规定必须执行上位法、上位法未规定下位法设置规定的才可执行等相关原则，只有当《药品管理法》和《食品卫生法》都无法适用的情况下，才可执行《江苏省药品监督管理条例》。

　　第二种意见是按《药品管理法》的相关规定进行处罚。如果按照这一意见处理，则须具备以下条件：1.药店在销售的过程中存在将食品冒充为药品的情节；2.经检验确实含有化学药物；3.非法生产或擅自添加；4.药品监督管理部门首先发现并查获，由药品监督管理部门依据《药品管理法》的相关规定进行处罚不仅不应有异议，而且责无旁贷。但如果有证据证明药店在销售含药食品的过程中无冒充药品的主观意图和行为，或无证据可证明的情况下，仅凭推断认定为非药品冒充药品，依据《药品管理法》予以处理就略显牵强。

　　第三种意见是按《食品卫生法》的相关规定进行处罚。单从其规定的理由来看，移交卫生部门处理不无道理。但是否必须移交，还应从有利于规范市场、纠正违法行为等方面具体分析。但以下情况移交可能更有利于此类案件的查处，那就是涉案食品生产企业是经卫生部门依据《食品卫生法》等相关法规许可的食品生产企业，涉案的食品是经卫生部门依据《食品卫生法》等相关法规核发批准文号的食品，所添加的药物也是经过批准的添加。由于案例中并未提供更详尽的材料，无法作出是否适用的判定。

　　另外笔者还想赘述的是，移交的运用应当合情、合理、依法，依法必须移交的当移交，管辖权内无法可依的当移交有法定管辖权的部门。在率先发现并查获且有法可依的情况下，只要不是法律明确规定必须移交的，一般不宜移交。从本案的实际看，移交当慎。