对无证行医并使用假药行为

　　分歧：

　　药品监管部门对本案该如何处理，执法人员内部产生了以下三种不同意见：

　　第一种意见认为，应当以使用假药进行处理。理由是：陈某同时存在非法行医和使用假药两个违法行为，非法行医由卫生部门依法予以处理，使用假药应由药品监管部门进行处罚。按照《医疗机构管理条例》的规定，卫生部门可以对当事人作出没收非法所得和药械、并处罚款的处罚，在假药及非法使用所得已由卫生部门予以没收的情况下，药品监管部门可对当事人给予假药货值金额二至五倍罚款的处罚。

　　第二种意见认为，不能对本案进行处理。理由是：陈某未取得《医疗机构执业许可证》从事医疗行为,且使用假药，卫生部门与药品监管部门均可依法作出处理，在卫生部门已经作出处理的情况下，按照“一事不再罚”的原则，药品监管部门就不能再行处理。

　　第三种意见认为，不能对本案进行处理。理由是：陈某的行为实质是未取得《医疗机构执业许可证》从事诊疗行为，应由卫生部门按照无《医疗机构执业许可证》行医进行处理，药品监管部门无权对这一行为进行处理。

　　评析：

　　根据上述案例所提供的情况，笔者认为，本案当事人涉及两个违法行为构成：无证行医和使用假药，分别违反了《医疗机构管理条例》和《药品管理法》的相关规定。按照《药品管理法》，药品监管部门履行对药品研制、生产、经营、使用等全程的监管职责，而诊疗活动包括了使用药物、器械等方法对疾病作出判断及消除疾病的过程,因此诊疗使用药品环节必须遵守药品的相关法律法规，而开展诊疗活动的人员资质、机构设置等方面则须遵守卫生部门的相关规定。对不具有行医资质擅自开展诊疗活动，又同时使用假劣药品的，卫生部门与药品监管部门均可以在各自权限内进行处理。可见，第三种意见有失偏颇。前两种意见的分歧在于：无证行医与使用假药是否属于《行政处罚法》上所称的“一事”范畴？在卫生部门就《医疗机构管理条例》对无证行医行为作出处罚之后，药品监管部门能否就使用假药再行处理？

　　本案中，陈某只实施了一个违法行为？？无证行医，但却同时违反了《医疗机构管理条例》第二十四条和《药品管理法》第四十八条的规定，符合无证行医和使用假药两个违法行为的构成要件，构成了想象竞合（指行为人实施了一个违法行为，其违法结果侵害了两个或两个以上权益，违反了两个或两个以上法律规定），分别由两个不同的行政主管部门（卫生部门与药品监管部门）处理。

　　我国刑法学界和司法机构占统治地位的观点认为想象竞合属“实质的一罪”，对于想象竞合犯的处断采用“从一重处断”的原则。目前，行政处罚领域尚无明确处理依据，一般也遵循“从一重”处断的方式。有人提出“从一重处、异罚科附”的处断规则，笔者认为值得借鉴。“从一重处、异罚科附”是指先对数个违法行为分别作出行政处罚，从最能达到惩治违法目的的角度确定一最重处罚，其他处罚中与最重罚有罚种相同的不再重复执行，罚种不同的则附加执行。没收是对非法财产的追缴，罚款是对合法财产的剥夺，故没收与罚款分别执行，且没收根据对象不同分别执行。

　　本案中，卫生部门与药品监管部门均可依据各自的权限进行调查，并根据情形不同权衡适用。对陈某无证行医的行为，卫生部门可依据《医疗机构管理条例》第七十七条规定作出没收非法所得和药品、医疗器械，并处以1万元以下罚款的处罚；对其使用假药的行为，药品监管部门可依据《药品管理法》第七十四条的规定作出没收假药和违法所得，并处假药货值金额二倍以上五倍以下罚款的处罚。如果行为人使用假药的货值金额较小，则由卫生部门作出没收和罚款的处罚，药品监管部门不再进行处理；如果行为人使用假药的货值金额较大，应由药品监管部门进行处罚，再由卫生部门没收当事人除假药之外的其他药械和违法所得；如果行为人使用假药的货值金额较大，而卫生部门已先行作出处理，笔者认为此时药品监管部门不宜对行为人再次科以罚款。

　　延伸思考：

　　无证生产假药又经营假药、无证经营假药又使用假药或是无证生产假药又使用假药，对此类多重违法行为该如何定性处罚？行政执法领域一直是各执一词，未形成共识，分歧在于如何看待数个违法行为构成之间的内在联系。在此这前，有观点认为对数个违法行为构成应采用合并吸收处罚，也有观点认为数个违法构成应适用“法条竞合”原理处理。笔者认为上述观点均不正确，无证生产假药、无证经营假药或是无证行医使用假药的实质是违法行为的想象竞合，而非法条竞合。

　　想象竞合和法条竞合都是指行为人实施了一个行为，在形式上却触犯数个法条规定的违法构成，存在相似之处。但是，想象竞合中违法行为触犯的数个法条之间不存在重合或交叉关系，且任何一个均不能全面评价该行为。如本案中的陈某非法行医兼使用假药，无论以非法行医还是使用假药定性处罚，均不能全面对其违法行为作出评价。而法条竞合中违法行为触犯的数个法条之间具有重合关系，能够从中选择一个恰当、全面评价的违法行为。对于法条竞合行为，则根据各法条之间竞合关系不同，采用特别法优于普通法、全部法优于部分法、复杂法优于简单法等原则，并不一定导致适用重法，而是选用最恰当的法条处理。比如药品零售企业从非法渠道购进药品，违反了《药品管理法》第三十四条规定，应依照《药品管理法》第八十条规定处罚，但该行为同时违反了《药品经营质量管理规范》第七十条的规定，可适用《药品管理法》第七十九条规定处罚，此时就构成了违法行为的法条竞合。由于《药品管理法》第七十九条是对企业非特定行为的调整，而第三十四条、第八十条是对特定行为的调整，两者存在包含与被包含、一般条款和特别条款的关系，故应适用《药品管理法》第八十条进行处理。

　　2008年5月9日起施行的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，实施非法行医罪，同时构成生产、销售假药罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。从该规定来看，非法行医同时构成销售使用假药罪的，在刑法上是遵循想象竞合犯“从一重”的处理原则，这也支持了笔者的上述观点。

　　目前存在的困惑是，刑罚由于执行机构和适用刑罚的统一性，针对想象竞合情形可以充分权衡，择一重而处之，而行政处罚远不能与刑罚相比。行政处罚涉及的法律条文浩瀚，诸多的行政执法主体在监管角度、制裁目的、制裁方法等方面都存在差异，违法行为的“想象竞合”在不同行政执法部门之间、不同法律体系之间缺乏统筹协调，从而难以遵循“从一重” 处断或是“从一重处、异罚科附”的处断规则。这就需要立法部门不断修订、完善现有的行政法律体系，使法律法规脱离部门主义影响。